อาจารย์รณกรณ์ บุญมี จากคณะนิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์ อธิบายดังนี้
ขั้นต่อไปก็คือการทูลเกล้า และหลังจากที่ทรงลงพระปรมาภิไธยกฎหมายฉบับนี้ก็จะไปแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา 2 มาตรา คือ มาตรา 301 และ 305
โดยมีสาระสำคัญดังนี้
1. อายุครรภ์ไม่เกิน 12 สัปดาห์
1.1 ตัวหญิงเจ้าของครรภ์
ก) หญิงทำเอง = หญิงไม่ผิด
ข) หญิงให้คนอื่นทำให้ = หญิงไม่ผิด
ไม่ผิดนี้คือ จะกินยา หรือใช้วิธีการอะไร จะทำเองที่บ้าน หรือไปให้หมอทำให้ที่ รพ. หรือ ให้ใครทำให้ที่ไหนก็ตาม ตัวหญิงเจ้าของครรภ์จะก็ไม่ผิดเลย เพราะกฎหมายนี้เคารพและเปิดโอกาสให้หญิงจัดการชีวิตตัวเอง ร่างกายตัวเองโดยอิสระ ตราบใดที่อายุครรภ์ไม่เกิน 12 สัปดาห์ ดังนั้น ใครก็ตาม จะเป็นพ่อเด็ก พ่อแม่หญิง ครูบาอาจารย์ ผู้ใหญ่บ้าน ฯลฯ จะมาห้ามไม่ได้ จะมาอ้างว่าเพื่อคุ้มครองเด็กเลยขังหญิงไว้ไม่ให้ไปไหนไม่ได้ ผิดหมด เพราะเรื่องนี้เป็นอำนาจของหญิงเจ้าของครรภ์ 100%
แล้วคนอื่นนอกจากตัวหญิงเจ้าของครรภ์ล่ะ ผิดอะไรไหม?
1.2 คนอื่นที่ไม่ใช่หมอ
ก) ถ้าแค่หายามาให้ หาเครื่องมือมาให้ ขับรถพาไปหาหมอ หรือสนับสนุนให้กำลังใจ ส่งเสริมให้ไปทำแท้ง อันนี้ไม่ผิดเลย สบายใจได้ ชัดเจน
ข) แต่ถ้าเป็นคนเอายาเข้าปากหญิง หรือใช้ vacuum ดูด หรือทำอะไรก็ตามให้หญิงแท้งลูก ทั้งที่ตัวเองไม่ใช่หมอ (ถึงแม้จะเป็นพยาบาล สัตวแพทย์ นักเรียนแพทย์ แต่ยังไม่ใช่แพทย์) อันนี้ถ้าหญิงเค้ายอมให้ทำ ตัวเราที่เป็นคนอื่นจะติดคุก 5 ปี ถ้าหญิงเค้าไม่ยอม เราจะติดคุก 7 ปี แล้วอาจติดคุกเพิ่มถ้าหญิงได้รับอันตรายสาหัส หรือตาย
1.3 คนอื่นที่เป็นหมอ อันนี้จะซับซ้อนนิดหนึ่ง ค่อย ๆ ดูไปด้วยกัน
ก) หญิงไม่ยอม อาจจะหมดสติอยู่ แต่ทำเพราะชีวิตหญิงตกอยู่ในอันตราย ถ้าหมอทำแท้ง เพื่อรักษาชีวิตแม่ อันนี้ผิดกฎหมายอาญาแต่ไม่ต้องรับโทษ (แต่ยังถูกฟ้องเรียกเงินได้)
ข) แต่ถ้าหญิงไม่ยอม และไม่มีเหตุทางการแพทย์ให้ทำ แต่หมอยังทำแท้งฝ่าฝืนความต้องการของหญิง อันนี้ก็ติดคุก 7 ปี เหมือนคนธรรมดา
ค) หญิงยอม หญิงขอให้ทำให้ อันนี้หมอทำได้ไม่ผิดกฎหมาย (และโปรดได้รับความขอบคุณ) ทันทีที่ทรงลงพระปรมาภิไทย กฎหมายมีผลใช้บังคับ หมอทำได้เลย ไม่ผิดทั้งอาญา ทั้งแพ่ง
2. อายุครรภ์เกิน 12 สัปดาห์ แต่ยังไม่เกิน 20 สัปดาห์
2.1 ตัวหญิงเจ้าของครรภ์ –> อันนี้ทำเองไม่ได้แล้ว ถ้าทำไปอาจติดคุก 6 เดือน ถ้าอยากทำต้องไปปรึกษาหมอเพื่อฟังข้อดีข้อเสีย ความเสี่ยง ผลกระทบต่าง ๆ รวมทั้งทางเลือกที่มี แล้วถ้าหลังจากฟังแล้วยังยืนยันที่จะทำแท้ง ก็ต้องให้หมอเป็นผู้ทำให้ จะทำเองเหมือนก่อน 12 สัปดาห์ไม่ได้ กรณีที่ปรึกษาแล้ว และหมอทำให้อันนี้จะไม่ผิด ใครก็ห้ามไม่ได้
2.2 คนอื่นที่ไม่ใช่หมอ –> เหมือนเดิม (1.2)
2.3 คนอื่นที่เป็นหมอ –> เหมือนเดิม (1.3) หลัก ๆ คือถ้าหญิงขอคำปรึกษา และให้คำปรึกษาแล้ว ถ้าอายุครรภ์เกิน 12 แต่ไม่เกิน 20 สัปดาห์ หมอทำแท้งให้ไม่ผิด ไม่ติดคุก ไม่ถูกฟ้อง ไม่เสียเงิน
3. อายุครรภ์เกิน 20 สัปดาห์
ช่วงเวลานี้เป็นช่วงเวลาที่ตัวอ่อนเจริญเติบโตจนถึงจุดที่กฎหมายเลือกที่จะให้ความสำคัญกับสิทธิในการมีชีวิตของตัวอ่อนเป็นหลักมากกว่าสิทธิในเนื้อตัวร่างกายของหญิง ดังนั้น การทำแท้ง ณ จุด ๆ นี้ถือว่าเป็นข้อยกเว้นเท่านั้น โดยจะทำได้ต้องประกอบด้วย 3 เงื่อนไข
(1) หญิงต้องยอมให้ทำ
(2) คนทำแท้งต้องเป็นแพทย์เท่านั้น (หญิงเจ้าของครรภ์อาจเป็นแพทย์เองก็ได้)
(3) มีเหตุประการหนึ่งประการใดต่อไปนี้
(3.1) การตั้งครรภ์ต่อไปจะกระทบต่อสุขภาพกายหรือสุขภาพจิตของหญิง เช่น การเสี่ยงเป็นโรคซึมเศร้า การเป็นโรคหัวใจ การเป็นมะเร็ง เป็นต้น พูดง่ายๆ ว่าถ้าท้องต่อไปจะกระทบกับสุขภาพของแม่ การทำแท้งในแง่นี้จึงเป็นการรักษาทางการแพทย์ เหมือนที่เราไปหาหมอนั่นเอง
(3.2) การตั้งครรภ์เกิดจากการกระทำความผิดทางเพศ เช่น หญิงถูกข่มขืน, การตั้งครรภ์เกิดจากการที่หญิงร่วมประเวณีกับแฟนขณะที่หญิงอายุไม่ถึง 15 ปี, หญิงขายบริการผ่านนายหน้าแล้วตั้งครรภ์จากการขายบริการในครั้งนั้น เป็นต้น
(3.3) ทารกในครรภ์ทุพพลภาพอย่างร้ายแรง หรือมีเหตุทางการแพทย์ให้เชื่อได้เช่นนั้นอย่างที่กล่าว การทำแท้ง ณ จุดที่ทารกโตขนาดนี้แล้วต้องทำภายใต้เงื่อนไขเหล่านี้เท่านั้น ไม่งั้นหญิงอาจติดคุก 6 เดือน ส่วนแพทย์ติดคุก 5 ปี
4. ต้องรอแพทยสภา หรือ รมว. สธ. หรือหน่วยงานต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องออกประกาศอะไรไหม เพราะมาตรา 305 กำหนดไว้
4.1 ถ้าหน่วยงานที่เกี่ยวข้องออกประกาศ ก็ต้องทำตามนั้น เช่น อาจกำหนดว่าต้องมีแพทย์ยืนยันกี่คน ต้องทำที่ศูนย์การแพทย์กี่เตียง ต้องมีการเข้ารับฟังคำปรึกษาจากใครบ้าง อันนั้นก็ว่าไป แต่ข้อบังคับเหล่านี้ต้องไม่เคร่งครัดจนคนทั่วไปไม่สามารถทำแท้งได้ (เคยเกิดขึ้นที่ Texas USA ดูคดี Whole Woman’s Health v. Hellerstedt)
4.2 แล้วถ้าหน่วยงานเหล่านี้ไม่ออกประกาศ ข้อบังคับสักที แปลว่าทำแท้งไม่ได้เลยเหรอ ท่านรองวิษณุก็ได้แสดงความเห็นไว้ในแนวทางนั้น คำตอบ คือ รัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 25 วรรค 2 ได้ให้ทางออกเรื่องนี้ไว้แล้ว เพราะการคุ้มครองสิทธิของประชาชนไม่ควรถูกระงับเพราะความล่าช้า หรือติดขัดในขั้นตอนการทำงานของหน่วยงานต่าง ๆ ดังนั้น ตราบใดที่หน่วยงานต่าง ๆ ยังไม่ออกประกาศ ข้อบังคับมา หมอสามารถทำแท้งให้หญิงได้ ภายใต้เงื่อนไขที่กล่าวมาข้างต้น ทั้งอายุครรภ์ ความยินยอม และเหตุประกอบอื่น
ผมขอยกมาตรา 25 วรรค 2 ของรัฐธรรมนูญมาให้ดู “สิทธิหรือเสรีภาพใดที่รัฐธรรมนูญให้เป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ หรือให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กฎหมายบัญญัติ แม้ยังไม่มีการตรากฎหมายนั้นขึ้นใช้บังคับ บุคคลหรือชุมชนย่อมสามารถใช้สิทธิหรือเสรีภาพนั้นได้ตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ”
ทั้งนี้ สิทธิที่จะทำแท้งเป็นสิทธิในเนื้อตัวร่างกายของหญิงตามมาตรา 28 ของรัฐธรรมนูญตามที่ศาลรัฐธรรมนูญตีความไว้ในคำวินิจฉัยที่ 4/2563 ดังนั้น การใช้สิทธิดังกล่าว ซึ่งย่อมรวมถึงการที่แพทย์ช่วยดำเนินการให้หญิงสามารถใช้สิทธินั้นได้ด้วยต้องดำเนินการไป โดยไม่ต้องรอประกาศหรือข้อบังคับของแพทยสภา สธ. หรือหน่วยงานต่าง ๆ การตีความว่าสิทธิของประชาชนดำเนินไปไม่ได้ ตามแนวทางของท่านรองจึงน่าจะขัดแย้งกับหลักการในรัฐธรรมนูญ
ในกรณีของไทยเรามีข้อบังคับแพทยสภาปี 2548 ที่กำหนดเงื่อนไขการยุติการตั้งครรภ์ กรณีสุขภาพหญิงและการถูกกระทำทางเพศไว้ก็ต้องใช้ตัวนี้ไปพลางก่อน สำหรับเหตุอื่น ไม่ว่าจะเป็นไม่เกิน 12 สัปดาห์ ทารกพิการ หรือกรณีไม่เกิน 20 สัปดาห์ที่ได้หารือแล้ว จึงให้ทำได้โดยไม่ต้องรอข้อบังคับหรือประกาศ
กฎหมายฉบับนี้เป็นก้าวที่สำคัญในการเคารพและยอมรับให้ผู้หญิงจัดการเนื้อตัวร่างกายตัวเอง หวังว่าหน่วยงานที่เกี่ยวข้องไม่ว่าจะเป็นแพทยสภา สธ. พม. มท. แรงงาน และ ศธ. จะเร่งออกประกาศที่เกี่ยวข้องโดยคำนึงถึงประโยชน์และความปลอดภัยของหญิงโดยเร็ว ให้สอดคล้องกับที่ทั้งฝ่ายตุลาการ นิติบัญญัติและภาคประชาสังคมตั้งใจดำเนินการมาครับ
ผลการพิจารณาของ ส.ส. และร่างกฎหมายฉบับนี้ที่เห็นชอบทั้ง ส.ส. และ ส.ว.
ผลการพิจารณาของ ส.ว.
คำวินิจฉัยของศาล รธน ที่ 4/2563 ที่เป็นที่มาของการแก้ไขกฎหมายครั้งนี้
รัฐธรรมนูญ 2560 มาตราที่เกี่ยวข้องคือ 25 และ 28
พ.ร.บ.การป้องกันและแก้ไขปัญหาการตั้งครรภ์ในวัยรุ่น ซึ่งกำหนดหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง
ข้อบังคับแพทยสภา ฉบับปัจจุบันที่ใช้ไปพลางก่อน (เฉพาะกรณีสุขภาพ และการถูกกระทำทางเพศ)
ขอขอบคุณ ผศ. ดร. รณกรณ์ บุญมี อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ : https://bit.ly/36elqST
